Rückwirkend krankschreiben – rechtliche Grenzen

Die Frage, ob eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachträglich ausgestellt werden kann, gewinnt durch die Digitalisierung und die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zunehmend an Bedeutung. Man muss unterscheiden zwischen der grundsätzlichen Möglichkeit einer rückwirkenden Krankschreibung und den engen rechtlichen Grenzen, die dabei zu beachten sind. Dies soll hier erklärt werden.

Anzeigepflicht bei Krankheit

Im Krankheitsfall sind Arbeitnehmer verpflichtet, ihren Arbeitgeber unverzüglich über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer zu informieren. Bei einer länger als drei Kalendertage andauernden Erkrankung muss spätestens am vierten Kalendertag eine ärztliche Feststellung erfolgen. Seit 2023 hat die digitale eAU die klassische Papierbescheinigung für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer weitgehend ersetzt. Arbeitgeber können diesen Nachweis auch eher anfordern.

Nachweispflicht nach § 5 EFZG

Die Nachweispflicht gilt ab dem vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit. Dabei ist zu beachten, dass Arbeitnehmer auch weiterhin ihrem Arbeitgeber Beginn und voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit mitteilen müssen. Die elektronische Übermittlung ändert nichts an dieser grundsätzlichen Pflicht zur Information des Arbeitgebers.

Grundsatz: Aktuelle Feststellung

Im Grundsatz ist die Krankschreibung auf die aktuelle ärztliche Feststellung beschränkt. Das bedeutet, dass der behandelnde Arzt in der Regel nur für den Tag der Untersuchung und die Zukunft die Arbeitsunfähigkeit attestieren darf. Rückwirkende Feststellungen sind Ausnahmefälle und unterliegen strengen Voraussetzungen.

Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (AU-RL)

Maßgeblich für die nachträgliche Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses. Diese konkretisiert die im SGB V und § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz vorgesehene Feststellung der Arbeitsunfähigkeit. Die Richtlinie sieht vor, dass eine Arbeitsunfähigkeit für Zeiten vor der ärztlichen Untersuchung grundsätzlich nicht bescheinigt werden soll.

In der Regel bis zu drei Tage

Eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit ist nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu drei Tagen zulässig. Dies ist nur nach gewissenhafter Untersuchung möglich. Dabei ist zu beachten, dass die Begrenzung einen medizinisch-rechtlichen Hintergrund hat: Je weiter die Untersuchung vom Erlangungszeitpunkt der Bescheinigung abweicht, desto unsicherer werden die Feststellungen.

Praxis: Häufig nur zwei Tage

Oft ist es so, dass in der Praxis aus Vorsichtsgründen eine Rückdatierung auf höchstens zwei Tage begrenzt wird. Dies spiegelt einen besonders risikobewussten Umgang wider und trägt der Tatsache Rechnung, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei längerer Rückschau zunehmend erschüttert werden kann. Die Richtlinie selbst sieht jedoch drei Tage als Regelfall vor.

Voraussetzung: Persönliche Untersuchung

Rückwirkende Krankschreibungen setzen eine persönliche ärztliche Untersuchung voraus oder müssen auf Grundlage einer unmittelbaren Krankheitsbeobachtung erfolgen. Eine bloße Symptombefragung, insbesondere im Wege eines reinen Online-Fragebogens oder ohne Arzt-Patienten-Interaktion, genügt den Anforderungen nicht und ist berufs- und standesrechtlich unzulässig.

Dokumentationspflichten des Arztes

Oft ist es so, dass Ärzte bei nachträglichen Krankschreibungen besonders strenge Dokumentationspflichten beachten müssen. Die Darlegungs- und Beweislast trifft im Zweifelsfall den Arbeitnehmer: Er muss im Streitfall beweisen, dass tatsächlich eine für die Rückdatierung ausreichende ärztliche Untersuchung stattgefunden hat.

Grundsätzlich hoher Beweiswert

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat grundsätzlich einen hohen Beweiswert und dient als Nachweis des Arbeitnehmers, dass dieser seine Arbeitsleistung aufgrund der Krankheit nicht erbringen kann. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt, insbesondere bei nachträglichen Ausstellungen.

Erschütterung bei Überschreitung

Die Erschütterung des hohen Beweiswerts einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist insbesondere immer dann gegeben, wenn die Bescheinigung um mehr als drei Tage rückdatiert wurde oder Anhaltspunkte für eine mangelnde ärztliche Untersuchung bestehen. In der Regel ist es so, dass bei rückdatierten Bescheinigungen der Beweiswert leichter erschüttert werden kann. Die Arbeitsgerichte legen die Drei-Tage-Regel als verbindlichen Standard aus.

Darlegungs- und Beweislast

Im Zweifelsfall muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit substantiiert darlegen, etwa durch ärztliche Zeugenaussagen oder eine lückenlose ärztliche Behandlungshistorie. Dies kommt in der Praxis häufig vor, wenn Arbeitgeber konkrete Indizien für einen Missbrauch vortragen können. Eine nachweisliche und plausible Begründung für den Ausnahmefall ist unverzichtbar.

Besondere Konstellationen

Die Beeinträchtigung des Beweiswerts ist vor allem dann gegeben, wenn eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne körperliche Untersuchung, nur nach einer Internetanfrage oder auf bloße Selbstauskunft des Arbeitnehmers ausgestellt wird. Moderne Formen wie Videosprechstunden gelten zwar grundsätzlich als zulässig, führen aber bei Fehlen einer Anamnese oder Untersuchung zu einem deutlich geringeren Beweiswert.

Folgen für den Arbeitnehmer

Wird die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung rückdatiert und akzeptiert der Arbeitgeber diese nicht, kann er die Entgeltfortzahlung verweigern, sofern er den Beweiswert erfolgreich erschüttern kann. Gelingt dem Arbeitnehmer der Nachweis der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit nicht, geht dies zu seinen Lasten. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfällt dann im Zweifelsfall.

Drei-Tage-Regel als Obergrenze

In der Praxis können nachträgliche Atteste nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie in der Regel für bis zu drei zurückliegende Tage ausgestellt werden. Dies ist aber nur unter strikter Beachtung der ärztlichen Sorgfaltspflichten und mit klarer Dokumentation im Patientendatensatz möglich. Dabei ist zu beachten, dass der Arzt die Arbeitsunfähigkeit mit hinreichender Sicherheit feststellen können muss.

Praxisübliche Zwei-Tage-Grenze

Oft ist es so, dass aus Vorsichtsgründen in der ärztlichen Praxis eine engere Grenze von höchstens zwei Tagen angewendet wird. Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass der Beweiswert bei längerer Rückschau zunehmend fragil wird und vermeidet rechtliche Risiken für Arzt und Patient.

Medizinisch begründete Ausnahmen

In medizinisch begründeten Ausnahmesituationen, etwa aus organisatorischen Gründen wie Arztmangel oder am Wochenende, oder aufgrund einer besonders eindeutigen Krankheitsdynamik, die Rückschlüsse auf einen zurückliegenden Beginn zulässt, kann die Rückwirkung im Einzelfall gerechtfertigt sein. Sie bleibt aber auf den genannten Zeitraum von drei Tagen begrenzt.

Beispiele zulässiger Rückdatierung

Eine nachträgliche Krankschreibung kann zum Beispiel dann erfolgen, wenn der Patient nachweislich am ersten Krankheitstag einen Arzt konsultierte, dieser aber die Diagnose wegen fehlender Labordaten erst nachträglich eindeutig feststellen konnte. Auch wenn am Wochenende eine Erkrankung eintrat und der Arzt erst am Montag aufgesucht wurde, kann unter Umständen eine Rückdatierung für Samstag und Sonntag erfolgen.

Strenge Anforderungen

Es kommt immer auf den Einzelfall an. Eine noch weitergehende Rückdatierung über drei Tage hinaus ist nur in extremen Ausnahmefällen denkbar, wenn sämtliche medizinischen Voraussetzungen im Einzelfall nachweisbar vorliegen. Dies bleibt faktisch jedoch eine extreme Ausnahme und erhöht regelmäßig das Risiko der Eigenverantwortung auf Arbeitnehmerseite. Im Zweifelsfall sollten Arbeitnehmer frühzeitig einen Arzt aufsuchen und sich direkt krankschreiben lassen.

Digitalisierung und eAU

Mit der Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gemäß § 5 Abs. 1a EFZG und § 109 SGB IV für gesetzlich versicherte Arbeitnehmer verschiebt sich der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit von der Papierform auf einen digitalen Datenabruf durch den Arbeitgeber. Die arbeitsrechtlichen und medizinrechtlichen Grundsätze zur Rückdatierung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bleiben jedoch bestehen.

Keine Änderung der materiellen Anforderungen

Lediglich der Nachweisweg hat sich geändert. Die materiell-rechtlichen Anforderungen für den zulässigen Zeitraum einer Rückdatierung bleiben unverändert. Dabei ist zu beachten, dass auch im elektronischen Verfahren die Zweittagesregelung gilt.

Telemedizin und Videosprechstunde

Die Arbeitsunfähigkeit kann grundsätzlich auch im Rahmen einer Videosprechstunde festgestellt werden, vorausgesetzt, der Patient ist der Praxis persönlich bekannt und die Symptomatik lässt eine verlässliche Beurteilung zu. Eine telefonische Krankschreibung ist seit einer Richtlinienänderung 2024 über bis zu fünf Kalendertage hinweg möglich, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind.

Grenzen der Fernbehandlung

Für rückwirkende Krankschreibungen infolge Fernbehandlung bleibt die Grenze jedoch weiterhin bei maximal zwei bis drei Tagen und erfordert eine strenge ärztliche Einzelfallprüfung. Online-Fragebogenlösungen ohne Arztkontakt sind berufsrechtswidrig und deshalb auch arbeitsrechtlich für den Nachweis ungeeignet.

Technische Störungen

Bei Störungen im elektronischen Prozess, etwa Serverausfällen oder Übertragungsfehlern, kann eine Papierbescheinigung ausnahmsweise auch nachträglich ausgestellt und dem Arbeitgeber zur Nachweissicherung vorgelegt werden. Dies kommt in der Praxis häufig vor und ist grundsätzlich zulässig.

Datenschutz

Die digitalen Arbeitsunfähigkeitsdaten sind besonders zu schützen. Betriebliche Regelungen und Betriebsvereinbarungen sollten dies klar regeln. Arbeitgeber dürfen die Daten nur im gesetzlich zulässigen Rahmen abrufen und verarbeiten.

Frühzeitiger Arztbesuch

Arbeitnehmer sollten im Krankheitsfall frühzeitig einen Arzt aufsuchen und sich direkt krankschreiben lassen. Nachlässigkeiten können zur Verweigerung der Entgeltfortzahlung führen. In der Regel ist es so, dass eine sofortige Krankschreibung deutlich weniger Probleme bereitet als eine nachträgliche.

Dokumentation der Erkrankung

Oft ist es so, dass Arbeitnehmer Schwierigkeiten haben, die Arbeitsunfähigkeit bei nachträglichen Krankschreibungen nachzuweisen. Eine gute Dokumentation der Erkrankung, etwa durch Zeugen oder medizinische Unterlagen, kann hilfreich sein. Bei schweren Erkrankungen sollte umgehend ärztliche Hilfe in Anspruch genommen werden.

Umgang mit dem Arbeitgeber

Arbeitnehmer sollten ihren Arbeitgeber unverzüglich über die Erkrankung informieren und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung fristgerecht vorlegen. Bei Problemen mit der elektronischen Übermittlung sollte dies dem Arbeitgeber mitgeteilt und eine Papierbescheinigung nachgereicht werden.

Kritische Prüfung

Arbeitgeber sollten bei Rückdatierungen kritisch nachfragen, aber auch die Beweislastverteilung und den hohen Beweiswert ärztlicher Bescheinigungen beachten. Eine pauschale Ablehnung nachträglicher Krankschreibungen ist nicht zulässig. Dabei ist zu beachten, dass jeder Fall einzeln zu prüfen ist.

Erschütterung des Beweiswerts

Zur Erschütterung des Beweiswerts müssen konkrete Indizien vorliegen, etwa eine auffällige zeitliche Nähe zu einer Kündigung oder zu einem Urlaubsantrag. Auch widersprüchliches Verhalten des Arbeitnehmers oder fehlende medizinische Plausibilität können den Beweiswert erschüttern.

Verweigerung der Entgeltfortzahlung

Verweigert der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, trägt er zunächst die Darlegungslast für die Umstände, die den Beweiswert erschüttern. Nach erfolgreicher Erschütterung muss der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit positiv nachweisen. Es kommt immer auf den Einzelfall an, ob die Entgeltfortzahlung verweigert werden kann.

passgenaue Krankschreibung nach Kündigung

Die Krankschreibung nach einer Kündigung des Arbeitgebers bis genau zum Beendigungstermin oder bei einer Eigenkündigung sind oft problematisch. Hier hat das BAG bereits mehrfach zu Gunsten der Arbeitgeber entschieden.

Wann ist eine Kündigung möglich?

Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schützt nicht automatisch vor einer Kündigung. Problematisch wird es dann, wenn der Arbeitgeber konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Krankschreibung vortragen kann. Dies kommt in der Praxis häufig vor, wenn die Krankschreibung ohne ärztliche Untersuchung erstellt wurde oder wenn das Verhalten des Arbeitnehmers im Widerspruch zur attestierten Arbeitsunfähigkeit steht. Eine fristlose Kündigung ist aber die Ausnahme und sehr schwer durchsetzbar.

Verdachtsmomente in der Praxis

Oft ist es so, dass Arbeitgeber bei bestimmten Konstellationen misstrauisch werden. Etwa wenn ein Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit Freizeitaktivitäten nachgeht oder eine Nebentätigkeit aufnimmt. Auch auffällige zeitliche Zusammenhänge, etwa eine Krankschreibung unmittelbar nach einer abgelehnten Urlaubsanfrage oder nach Konflikten im Betrieb, können Anlass zur Prüfung geben.

Beweislast und Darlegungslast

Dabei ist zu beachten, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung grundsätzlich einen hohen Beweiswert hat. Der Arbeitgeber muss konkrete Indizien für eine Vortäuschung vortragen, um diesen Beweiswert zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen, warum er tatsächlich arbeitsunfähig war.

Schwerwiegender Pflichtenverstoß

Die vorsätzliche Vorlage einer erschlichenen, gefälschten oder auf Gefälligkeit beruhenden Krankschreibung stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht dar. Man muss unterscheiden zwischen einfachen Verstößen gegen Melde- oder Nachweispflichten und dem bewussten Täuschungsversuch.

Fristlose Kündigung ohne Abmahnung

In der Regel ist es so, dass bei vorsätzlicher Täuschung eine fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt sein kann. Das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist in solchen Fällen irreparabel gestört. Es kommt immer auf den Einzelfall an, ob eine Abmahnung entbehrlich ist.

Ordentliche Kündigung nach Abmahnung

Verstöße gegen Melde- oder Nachweispflichten, etwa wiederholte verspätete Krankschreibungen oder unentschuldigtes Fehlen, sind grundsätzlich kündigungsrelevant. Hier ist jedoch in der Regel eine vorherige Abmahnung erforderlich, bevor eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann.

Problematik der Ferndiagnose

Besonders kritisch werden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gesehen, die lediglich auf Basis eines Online-Fragebogens ohne ärztlichen Kontakt erstellt wurden. Dabei ist zu beachten, dass solche Bescheinigungen ihren Beweiswert praktisch vollständig verlieren können, wenn sie durch einen in Deutschland nicht zugelassenen Arzt ausgestellt wurden.

Arbeitszeitbetrug und arglistige Täuschung

Arbeitnehmer, die eine solche Bescheinigung nutzen, setzen sich dem Verdacht des Arbeitszeitbetrugs oder der arglistigen Täuschung aus. Dies kommt in der Praxis häufig vor und kann eine sofortige fristlose Kündigung ohne Abmahnung rechtfertigen. Die Arbeitsgerichte stellen sich zunehmend auf die Seite der Arbeitgeber, wenn der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung objektiv erschüttert ist.

Zulässige Telemedizin

Man muss unterscheiden zwischen problematischen Online-Krankschreibungen ohne ärztlichen Kontakt und zulässiger Telemedizin. Findet ein echter ärztlicher Erstkontakt statt, etwa durch eine Video- oder Telefonsprechstunde, ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung grundsätzlich rechtlich nicht angreifbar. Das Verfahren darf jedoch nicht rein digital und ohne ärztliche Bewertung erfolgen.

Aktuelle Rechtsprechung

Oft ist es so, dass Arbeitgeber bei Online-Krankschreibungen besonders kritisch prüfen. Wird eine ausschließlich online erstellte Krankschreibung ohne persönlichen Arztkontakt vorgelegt, um eigene Fehlzeiten nachträglich zu entschuldigen, kann dies zur fristlosen Kündigung führen. Das Vertrauensverhältnis ist in solchen Fällen irreparabel zerstört, insbesondere wenn keine plausible medizinische Dokumentation vorliegt.

Besonderer Kündigungsschutz

Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz, etwa Schwerbehinderte, Betriebsratsmitglieder oder Schwangere, genießen zusätzliche rechtliche Sicherheiten. Dabei ist zu beachten, dass vor jeder Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer die Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich ist.

Prüfung durch das Integrationsamt

Dies gilt auch dann, wenn eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Missbrauchs der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorbereitet wird. Das Integrationsamt prüft, ob die vorgeworfene Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung steht und besonders abgewogen werden muss. In der Regel ist es so, dass der Kündigungsschutz bei schwerbehinderten Arbeitnehmern deutlich stärker ausgeprägt ist.

Arglistige Täuschung auch bei Sonderkündigungsschutz

Auch bei Personengruppen mit Sonderkündigungsschutz können arglistige oder betrügerische Täuschungen eine Kündigung rechtfertigen. Dies ist etwa der Fall bei der Vorlage offensichtlich fehlerhafter, nachträglich oder online ausgestellter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne echte Untersuchung. Die Schwelle liegt hier jedoch sehr hoch und erfordert eine besonders sorgfältige Beweisführung durch den Arbeitgeber.

Einzelfallprüfung erforderlich

Es kommt immer auf den Einzelfall an, ob der Sonderkündigungsschutz durch einen besonders schwerwiegenden Pflichtenverstoß überwunden werden kann. Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz sollten besonders sorgfältig darauf achten, keine Angriffspunkte zu liefern, da bereits der Verdacht eines Missbrauchs erhebliche rechtliche Konsequenzen haben kann.

Für Mandanten aus Berlin biete ich als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin Beratungstermine an, sowohl auf Deutsch als auch in englischer Sprache. Bei Fragen zu nachträglichen Krankschreibungen, Entgeltfortzahlung oder arbeitsrechtlichen Streitigkeiten stehe ich gerne zur Verfügung.

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As an employment lawyer in Berlin with extensive experience in labor law, I also offer consultation in English regarding sick leave certificates and wage continuation claims.