Sozialauswahl: Keine Berufung auf unwirksame Versetzungsklausel – LAG Berlin-Brandenburg 10 Sa 663/21

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 16. Dezember 2021 entschieden, dass sich ein Arbeitgeber bei der Sozialauswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung nicht auf die Unwirksamkeit einer selbst gestellten Versetzungsklausel berufen kann.

Wollte der Arbeitgeber den Kreis der miteinander zu vergleichenden Arbeitnehmer allein deshalb eng ziehen, weil seine eigene arbeitsvertragliche Versetzungsklausel einer AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB möglicherweise nicht standhält, half ihm das nicht.

Bedeutung der Entscheidung

Für die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG kommt es entscheidend darauf an, welche Arbeitnehmer der Arbeitgeber überhaupt miteinander vergleichen muss. Je enger dieser Kreis gezogen wird, desto eher trifft die Kündigung gerade den sozial schwächsten Beschäftigten innerhalb einer kleinen Gruppe.

Das Landesarbeitsgericht macht deutlich, dass der Arbeitgeber diesen Kreis nicht dadurch verengen darf, dass er sich selbst auf die Unwirksamkeit einer von ihm vorformulierten Vertragsklausel beruft.

Die 58 Jahre alte Klägerin war seit Oktober 2011 bei der Beklagten, der deutschen Vertriebsgesellschaft eines US-amerikanischen Kosmetikkonzerns, beschäftigt. Zuletzt arbeitete sie als Beauty Advisor für die Marke Clinique an einem Verkaufstresen in einer Warenhausfiliale am Kurfürstendamm, seit 2019 in Teilzeit mit 24 Wochenstunden.

Der Arbeitsvertrag sah vor, dass die Beklagte den Aufgabenbereich nach den geschäftlichen Erfordernissen ändern und die Klägerin auch auf anderen Plätzen und Posten einsetzen kann.

Schließung von Verkaufstresen

Im August 2020 entschied eine Warenhausgruppe, an zwei Standorten die Verkaufstresen der Beklagten zu schließen und die Produkte künftig mit eigenem Personal zu verkaufen. Die Beklagte vertrieb die Marke Clinique noch an vier Standorten in Berlin, daneben aber insgesamt rund 18 weitere Kosmetikmarken über eigene Verkaufstresen in verschiedenen Warenhäusern.

Die Beklagte kündigte der Klägerin betriebsbedingt zum 27. Oktober 2020.

Streit über den Kreis der Sozialauswahl

Die Klägerin hielt die Sozialauswahl für fehlerhaft. Die Beklagte habe nur die übrigen Clinique-Beschäftigten in Berlin miteinander verglichen, obwohl sie auch mit Beschäftigten anderer Marken vergleichbar gewesen wäre.

Innerhalb der Clinique-Vergleichsgruppe erzielte die Klägerin nach einem Punktesystem aus Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und weiteren Kriterien den niedrigsten Wert und war damit die am wenigsten schutzwürdige Beschäftigte dieser Gruppe.

Die Beklagte begründete die enge Vergleichsgruppe zum einen damit, dass die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel einer AGB-Kontrolle nicht standhalte und deshalb keine Versetzung zu anderen Marken erlaube. Zum anderen fordere sie für den Vertrieb mehrerer anderer Marken eine abgeschlossene Ausbildung zur Visagistin, über die die Klägerin nicht verfüge.

Das Arbeitsgericht Berlin gab der Klage mit Urteil vom 9. März 2021 statt. Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein.

Die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg wies die Berufung zurück und bestätigte die Unwirksamkeit der Kündigung.

Keine Berufung auf die eigene unwirksame Klausel

Im Mittelpunkt stand die Frage, ob sich die Beklagte zu ihren Gunsten auf die Unwirksamkeit der eigenen Versetzungsklausel berufen durfte. Das Landesarbeitsgericht verneinte dies.

Die AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB schafft einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch denjenigen, der die Klausel stellt. Sie schützt aber nicht den Klauselverwender selbst vor den Folgen seiner eigenen Formularbestimmungen (unter Verweis auf BAG, Urteil vom 28. April 2021 – 4 AZR 230/20).

Die Klägerin machte gerade die Wirksamkeit der Versetzungsklausel geltend, weil sie ihr eine größere Vergleichsgruppe und damit einen besseren Kündigungsschutz verschaffte. Ob die Klausel mangels Beschränkung auf gleichwertige Stellen tatsächlich intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gewesen wäre, ließ das Gericht ausdrücklich offen.

Entscheidend war allein, dass die Beklagte aus einer möglichen Unwirksamkeit keinen Vorteil ziehen durfte, der sich zulasten der eigentlich vergleichbaren, sozial stärkeren Beschäftigten ausgewirkt hätte.

Anforderungen an die Vergleichbarkeit nicht ausreichend dargelegt

Auch das Argument der fehlenden Visagisten-Ausbildung überzeugte das Gericht nicht. Die Beklagte hatte nicht dargelegt, für welche konkreten Marken diese Qualifikation aus welchem Grund erforderlich sein sollte und welche Ausbildungsinhalte dafür tatsächlich benötigt wurden.

Die Ausbildung der Klägerin zur Facharbeiterin für Körperkultur und Kosmetik sowie ihre zahlreichen Fortbildungen blieben dabei unberücksichtigt. Die bloße Behauptung einer formalen Einstellungsvoraussetzung ersetzt nach Auffassung des Gerichts nicht den erforderlichen Tatsachenvortrag zu den tatsächlichen Anforderungen der übrigen Tätigkeiten.

Damit war es der Beklagten in beiden Instanzen nicht gelungen, den auswahlrelevanten Personenkreis zutreffend zu bestimmen. Zur Weiterbeschäftigung und zum Zwischenzeugnis hatte die Beklagte in der Berufung keine weiteren Einwände erhoben, sodass es auch insoweit bei der erstinstanzlichen Verurteilung blieb.

Die Entscheidung zeigt, dass eine weite arbeitsvertragliche Tätigkeitsbeschreibung für den Arbeitgeber zum Risiko werden kann, wenn er später eine enge Vergleichsgruppe bilden möchte.

Wer Beschäftigte formal für ein breites Einsatzspektrum einstellt, muss bei einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich auch die danach vergleichbaren Arbeitsplätze in die Sozialauswahl einbeziehen.

Arbeitgeber sollten die Vergleichsgruppe sorgfältig bestimmen

Ein Arbeitgeber sollte vor einer betriebsbedingten Kündigung genau prüfen, welche Beschäftigten nach dem Inhalt ihrer Arbeitsverträge und ihrer tatsächlichen Qualifikation vergleichbar sind. Eine vermeintlich hilfreiche Berufung auf die Unwirksamkeit eigener Vertragsklauseln trägt dabei regelmäßig nicht.

Auch fachliche Zusatzanforderungen wie eine bestimmte Ausbildung müssen im Streitfall konkret und nachvollziehbar begründet werden.

Arbeitnehmer sollten die Sozialauswahl prüfen lassen

Arbeitnehmer, die eine betriebsbedingte Kündigung erhalten, sollten prüfen lassen, ob der Arbeitgeber den Kreis der vergleichbaren Beschäftigten zutreffend gezogen hat. Dazu gehört auch ein Blick auf die eigene Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag und auf eine dort enthaltene Versetzungsklausel.

Wer eine Kündigung erhalten hat, muss die Frist zur Kündigungsschutzklage von drei Wochen beachten.

Als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin prüfe ich für Arbeitnehmer, ob eine betriebsbedingte Kündigung wirksam ist und ob die Sozialauswahl den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Auch Arbeitgeber berate ich bei der Vorbereitung einer rechtssicheren Sozialauswahl vor Ausspruch der Kündigung.

Persönliche Besprechungen sind nach Vereinbarung in meiner Kanzlei in der Storkower Straße 139 b möglich. Von dort aus ist die Kanzlei auch aus Prenzlauer Berg, Pankow, Friedrichshain, Lichtenberg, Hohenschönhausen, Weißensee und Berlin-Mitte gut erreichbar. Einen Überblick über meine regionale Tätigkeit gibt die Seite Arbeitsrecht in Berlin.

Die Entscheidung ist rechtskräftig. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Gericht und Aktenzeichen

Entschieden hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 10. Kammer, am 16. Dezember 2021 unter dem Aktenzeichen 10 Sa 663/21. Die ECLI lautet ECLI:DE:LAGBEBB:2021:1216.10SA663.21.00.

Vorinstanz

Vorgehend hatte das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 9. März 2021, Az. 34 Ca 14525/20, der Klage stattgegeben.

Angewandte Rechtsnormen

Im Mittelpunkt standen § 1 Abs. 3 KSchG zur Sozialauswahl sowie §§ 305 ff. BGB, insbesondere § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, zur AGB-Kontrolle der Versetzungsklausel. Der Anspruch auf das Zwischenzeugnis wurde auf § 109 GewO gestützt.

Tenor

Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Die Beklagte trug die Kosten der Berufung. Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wurde auf 8.000 Euro festgesetzt.

Der amtliche Volltext ist in der Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank veröffentlicht.