Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat am 6. Mai 2021 (Az. 10 Sa 1337/20) entschieden, dass selbst dann, wenn eine außerordentliche Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit überhaupt zulässig sein sollte, der Arbeitgeber die Voraussetzungen eines erheblichen Arbeitsausfalls nach § 96 SGB III konkret darlegen muss.
Ein pauschaler Verweis auf die Corona-Pandemie reicht dafür nicht aus.
Rechtsanwalt Andreas MartinDer Kläger war seit 1994 als Projektleiter mit einem Bruttomonatsgehalt von rund 6.167 EUR beschäftigt, zuletzt in der Niederlassung Rüdersdorf.
Wegen eines von ihr behaupteten Rückgangs der Auftragsanfragen infolge der Corona-Pandemie sprach die Arbeitgeberin am 17. April 2020 eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung verbunden mit dem Angebot aus, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen: Der Kläger sollte ab dem 22. April 2020 vollständig, das heißt zu 100 Prozent, in Kurzarbeit gehen und entsprechend weniger Gehalt erhalten.
Nach der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht folgte am 5. Juni 2020 eine inhaltsgleiche zweite Änderungskündigung für die Zeit ab dem 12. Juni 2020.
Der Kläger nahm die geänderten Bedingungen jeweils nur unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung an und bot der Arbeitgeberin zugleich weiterhin seine volle Arbeitsleistung an. Mit seiner Änderungsschutzklage nach § 2 KSchG wandte er sich gegen beide Kündigungen. Das Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) gab der Klage am 27. August 2020 statt und hielt die Änderungsangebote bereits für zu unbestimmt bzw. unzulässig rückwirkend.
Die Arbeitgeberin ging in Berufung und berief sich unter anderem auf eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Stuttgart, wonach eine außerordentliche Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit bei einem erheblichen Arbeitsausfall im Sinne von § 96 SGB III grundsätzlich zulässig sei.
Die 10. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück, ohne die vom Arbeitsgericht angenommenen Bestimmtheits- und Rückwirkungsmängel überhaupt vertiefen zu müssen.
Kernaussage: Auch wenn eine außerordentliche Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit überhaupt zulässig sein sollte, muss der Arbeitgeber einen erheblichen Arbeitsausfall im Sinne von § 96 SGB III konkret darlegen; ein pauschaler Verweis auf die Corona-Pandemie genügt dafür nicht.
Die 10. Kammer wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück, ohne die vom Arbeitsgericht angenommenen Bestimmtheits- und Rückwirkungsmängel vertiefen zu müssen. Ob eine außerordentliche Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit überhaupt in Betracht kommt, ließ das Gericht ausdrücklich offen.
Selbst wenn man dies unterstelle, müsse ein erheblicher Arbeitsausfall nach § 96 SGB III konkret dargelegt werden – die Arbeitgeberin hatte dazu weder zur wirtschaftlichen Gesamtlage noch zur Belegschaftsgröße vorgetragen. Hinzu kam, dass der Auftragsrückgang beim Kläger bereits vor Beginn der Pandemie begonnen hatte, sodass die angeordnete vollständige Kurzarbeit über das erforderliche Maß hinausging und unverhältnismäßig war.
Das Gericht ließ ausdrücklich offen, ob eine außerordentliche Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit überhaupt in Betracht kommt. Selbst wenn man dies zugunsten der Arbeitgeberin unterstelle, müsse zumindest ein erheblicher Arbeitsausfall im Sinne von § 96 SGB III vorliegen – und zwar konkret dargelegt, nicht nur behauptet.
Danach ist ein Arbeitsausfall nur erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, vorübergehend und nicht vermeidbar ist und mindestens ein Drittel der Belegschaft von einem Entgeltausfall von mehr als 10 Prozent betroffen ist.
Die Arbeitgeberin hatte weder zu ihrer wirtschaftlichen Gesamtlage noch zur Größe der Belegschaft oder zur Zahl der betroffenen Beschäftigten konkret vorgetragen. Der bloße Hinweis auf die Corona-Pandemie ersetzte diesen Vortrag nach Auffassung der Kammer nicht – zumal die Arbeitgeberin selbst angegeben hatte, ab dem 30. Juni 2020 wieder „normal" gearbeitet zu haben, was eher gegen einen tatsächlich pandemiebedingten Ausfall sprach.
Auch zu vorrangig zu nutzenden milderen Mitteln wie Urlaub oder Arbeitszeitkonten sowie zur Prognose, dass der Ausfall nur vorübergehend sein würde, fehlte jeglicher Vortrag.
Hinzu kam ein weiterer, für sich genommen bereits entscheidender Gesichtspunkt: Der Auftragsrückgang beim Kläger hatte nach dem eigenen Vortrag der Arbeitgeberin bereits im Dezember 2019 begonnen – also deutlich vor Beginn der Pandemie. Corona-bedingt wäre demnach allenfalls ein zusätzlicher Ausfall von rund 50 Prozent zu rechtfertigen gewesen.
Die angeordnete vollständige Kurzarbeit von 100 Prozent ging damit über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinaus und war schon deshalb unverhältnismäßig.
Die Entscheidung stammt zwar aus der Corona-Zeit, ihre Maßstäbe gelten aber für jede Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit in wirtschaftlich schwierigen Zeiten.
Wer Kurzarbeit im Wege einer Änderungskündigung durchsetzen will, muss die Voraussetzungen des § 96 SGB III im Kündigungsschutzprozess im Einzelnen darlegen: die wirtschaftlichen Gründe oder das unabwendbare Ereignis, die Zahl der Beschäftigten und die Quote des Entgeltausfalls, die Nutzung milderer Mittel wie Urlaub oder Arbeitszeitkonten sowie eine plausible Prognose zur Vorübergehenheit des Ausfalls. Ein bloßer Verweis auf eine allgemeine Krisenlage reicht nicht aus.
Ebenso wichtig: Der Umfang der Kurzarbeit muss verhältnismäßig sein. Ein Auftragsrückgang, der bereits vor der eigentlichen Krisenursache bestand, darf nicht ohne Weiteres in die Bemessung der Kurzarbeitsquote einfließen.
Arbeitgeber sollten die betriebswirtschaftlichen Kennzahlen, auf die sie eine Kurzarbeitsentscheidung stützen, von Beginn an dokumentieren, um sie im Streitfall auch prozessual belegen zu können.
Wer eine Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit erhält, sollte die geänderten Bedingungen stets nur unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen und innerhalb der Dreiwochenfrist Änderungsschutzklage nach § 2, § 4 KSchG erheben. Die volle Darlegungs- und Beweislast für die Erforderlichkeit der Kurzarbeit liegt beim Arbeitgeber.
Bei Fragen zu einer Änderungskündigung unterstützt Sie die Kanzlei für Arbeitsrecht in Berlin.
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Die Entscheidung erging am 6. Mai 2021 durch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 10. Kammer, unter dem Aktenzeichen 10 Sa 1337/20. Die ECLI-Nummer lautet ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0506.10SA1337.20.00. Das Urteil ist rechtskräftig.
Vorgehend hatte das Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) mit Urteil vom 27. August 2020, Az. 2 Ca 461/20, den Änderungsschutzanträgen bereits stattgegeben.
Die Entscheidung stützte sich insbesondere auf § 2 KSchG und § 96 SGB III.
Das LAG wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wurde auf 36.999,96 EUR festgesetzt. Die Revision wurde nicht zugelassen.